Sarà l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato a occuparsi del caso dell’ex farmacia comunale numero 1 di Ascoli Piceno, acquistata nel 2018 tramite asta pubblica da una società controllata a sua volta da una casa di cura privata. E’ quanto recita la sentenza, senz’altro inaspettata, che la Terza sezione dello stesso Consiglio di Stato ha pubblicato il 27 dicembre scorso. Il contenzioso, come si ricorderà, origina dal ricorso al Tar Marche con cui Federfarma e Fofi contestarono la cessione per incompatibilità della società vincitrice, la Farmacia San Marco srl, in quanto partecipata per il 100% delle quote da un’altra srl, la Casa di Cura Privata Villa San Marco.
Il risultato di tale assetto – era la tesi di sindacato e Ordine – genera «un’impropria commistione di attività gestionali in potenziale conflitto di interessi, in quanto afferenti ad ambiti professionali (l’attività farmaceutica e quella medico-sanitaria) non compatibili tra loro»; una commistione, per di più, confermata dalla presenza di un medico tra i soci della Casa di Cura Villa San Marco e di un altro nel suo cda, così come dalla comunanza – tra le due srl – di sede e amministratore.
Nel febbraio scorso il Tar accolse il ricorso di Federfarma e Fofi e annullò i provvedimenti di Comune e Asur (l’Azienda sanitaria unica delle Marche) che avevano autorizzato l’acquisto della farmacia comunale. La società Farmacia San Marco, tuttavia, presentò appello al Consiglio di Stato, che nel luglio successivo concesse la sospensiva in attesa del giudizio di merito.
La sentenza di fine anno, come detto, rimanda i punti nodali del contenzioso all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che sulle incompatibilità della legge 362/91 (aggiornate con le disposizioni della 124/2017) si era già espressa nel 2018 e nel 2020. Secondo i giudici amministrativi di appello, infatti, «il punto decisivo per determinare l’incompatibilità è l’intervento o meno nella effettiva “gestione” della farmacia». Il dilemma, ovviamente, è di facile soluzione se il caso riguarda una persona fisica, appare invece meno agevole quando «la titolarità della farmacia fa capo a una società e quest’ultima sia a sua volta detenuta da altra società» come nel caso delle due srl. In sostanza, va capito quali sono le circostanze per cui «la società controllante possa dirsi (con gli adattamenti del caso) implicata nella “gestione” della farmacia ed esercente la “professione medica”».
Nel caso in esame, continuano i giudici, sussiste certamente una posizione di controllo della società Villa San Marco sulla Farmacia San Marco, ma resta da acclarare se tale ruolo di «direzione e coordinamento sulla società titolare possa reputarsi sufficiente a fare della società controllante un soggetto effettivamente o fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia». Secondo il Consiglio di Stato, la risposta passa dalla scelta tra due opposti orientamenti: c’è incompatibilità se si presume «aprioristicamente» che direzione e coordinamento sono in quanto tali fattori di rischio rispetto alla corretta gestione della società titolare di farmacia; scatta invece l’orientamento opposto se si ritiene che «l’intangibile autonomia decisionale dell’organo amministrativo» della Farmacia San Marco sia «elemento in sé capace di garantire la società controllata da improprie interferenze del socio di controllo».
Questo, in sintesi, è il dilemma che la Terza sezione del Consiglio di Stato rimanda all’Adunanza plenaria, con l’avvertimento che la scelta tra prima o seconda opzione non è scevra da ricadute: passasse “l’incompatibilità aprioristica”, «si aprirebbe l’assetto regolatorio a interpretazioni soggettive a base “indiziaria”, disfunzionali a esigenze di chiarezza e prevedibilità del quadro normativo e in tensione con le spinte pro-concorrenziali alla libera circolazione dei mezzi e dei capitali»; prevalesse invece l’orientamento “restrittivo”, che esclude incompatibilità quando le società fanno capo a organismi amministrativi diversi, verrebbe «grandemente ridimensionato l’impatto del regime delle incompatibilità nell’area degli esercizi farmaceutici a conduzione societaria». Bastano già queste due osservazioni a far capire quanto sarà decisiva l’indicazione che proverrà dall’Adunanza plenaria.
