Al netto di eventuali appelli al Consiglio di Stato da parte degli sconfitti (comune e Gruppo San Marco), la sentenza del Tar Marche del 9 febbraio scorso sulla cessione della farmacia comunale di Ascoli Piceno potrebbe essere destinata, come si dice in gergo, a “fare giurisprudenza”. Perché mette in chiaro un principio che così chiaro finora non era, e cioè che le incompatibilità professionali elencate dalla legge 362/91 non si applicano soltanto alla società che detiene la titolarità della farmacia ma anche alle società che la controllano, conferma a FPress l’avvocato Quintino Lombardo, dello studio legale Hwp Franco-Lombardo-Cosmo.
Riassumiamo la questione: il comune di Ascoli vende all’asta una delle sue comunali a una srl il cui socio unico è una nota clinica privata della città. Federfarma e Fofi ricorrono al Tar perché la legge esclude dalla titolarità le società che operano in campo medico e vincono. Cos’è che rende questa sentenza tanto importante?
I giudici affermano due principi di rilievo: primo, alle norme sulla incompatibilità va riconosciuto il valore di principio fondamentale, che giustifica una loro interpretazione sistematica e dunque se vogliamo estensiva, perché obbediscono a un interesse pubblico, quello per un servizio farmaceutico efficiente e di qualità e quindi libero da conflitti d’interesse.
Il secondo?
Proprio per le ragioni appena esposte, occorre che le verifiche istruttorie di comuni e Asl sulle eventuali incompatibilità riguardino non solo la società proprietaria, che detiene la farmacia o comunque le quote della società titolare della farmacia, ma anche quelle che a loro volta la controllano.
Ma la Legge sulla concorrenza non era già stata chiara al riguardo?
A dire il vero, non del tutto: la novella di cui alla legge 124/2017 stabilisce che la partecipazione alle società titolari di farmacia, di persone o di capitali, “è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica” e quindi sembra far riferimento a soci persone fisiche più che a società. Il problema era stato poi affrontato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel gennaio 2018 ed era stato precisato che la norma escludeva dalla partecipazione nella società titolare di farmacia qualunque medico iscritto all’albo, anche se non svolgesse in concreto la professione, perché nella solo possibile attività medica era già individuato il conflitto d’interessi da prevenire. E’ per questo motivo che le compagini che svolgono attività sanitarie di pertinenza della professione medica non assumono la titolarità di farmacie. Il Tar Marche conferma l’indicazione ma aggiunge un tassello: l’incompatibilità scatta anche quando la società controllante svolge attività medica e a maggior ragione, come nella controversia esaminata, quando negli organismi di gestione della controllante della società titolare figura un medico. Detto in estrema sintesi: è chiaro che, dopo questa sentenza, e sempre che il Consiglio di Stato non la veda diversamente, l’ingresso di gruppi della sanità privata nelle farmacie potrebbe farsi più difficile.
L’off limits vale solo per la professione medica?
Leggendo i reiterati richiami al valore della disciplina dell’incompatibilità quale principio fondamentale a tutela dell’indipendenza della farmacia, pur affrontando solo la questione dell’attività medica, la sentenza in realtà sembra svolgere un ragionamento riferibile a tutte le incompatibilità cd. di filiera, di cui all’articolo 7, comma 2, della 362/91: oltre all’esercizio della professione medica, parrebbe escluso chiunque svolga «qualsiasi attività nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco». L’incompatibilità non vale invece per le società che operano nella distribuzione intermedia del farmaco, già ammesse da tempo nel recinto della titolarità.
Per le Asl assicurare i controlli non sarà facile…
Dipende, le verifiche su una controllante possono essere relativamente semplici. Ma che dire quando si ragiona di ulteriori rapporti di controllo societario? Della controllante della controllante o della holding che detiene partecipazioni in società che a loro volta controllano società che svolgono attività diverse? Il mondo è bello perché è vario e i gruppi societari sono una realtà giuridica ed economica consolidata da sempre, anche se nel mondo delle farmacie si sono affacciati solo da poco … è chiaro che servirebbero norme scritte un po’ più chiaramente e più efficaci strumenti di controllo amministrativo e di supporto alle Asl.
